20июля

Понятие «должная осмотрительность» не закреплено в действующем законодательстве РФ. В этой связи для подтверждения добросовестности выбираемых контрагентов конкретного перечня действий, которого стоит придерживаться, нет.

Однако, согласно указаниям ФНС России, выраженным в Письме от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@, налоговые органы должны оценивать обоснованность выбора контрагента, достаточность и разумность мер, принятых для его проверки. Это требуется, чтобы исключить получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, выражаемой в уменьшении размера налоговой обязанности вследствие более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета1.

Если налоговый орган докажет, что организация при выборе контрагента действовала без должной осмотрительности и осторожности, а также она была в курсе нарушений, допущенных контрагентом, это может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

Этот факт позволит налоговому органу определить реальные налоговые обязательства налогоплательщика, используя данные о самом налогоплательщике и (или) об аналогичных налогоплательщиках в порядке ст. 31 НК РФ. В подобных случаях суды нередко поддерживают позицию налоговых органов.

Чтобы избежать подобных ситуаций, учесть расходы для целей налогообложения прибыли и предъявить к вычету НДС, налогоплательщикам следует проявлять должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Итак, как было сказано, законодательство не содержит понятия должной осмотрительности. В настоящее время критерии и проводимые действия, в соответствии с которыми осмотрительность может признаваться должной, выработаны на уровне арбитражной практики и позиции официальных органов. Эти структуры отмечают, что проверка контрагентов на добросовестность должна включать в себя ряд мероприятий, проводимых до заключения сделки.

Главное действие при проявлении должной осмотрительности — проверка правоспособности контрагента.

Проверяя правоспособность, следует удостовериться, что контрагент официально зарегистрирован в качестве юридического лица. Если действие выполнено, то информация об этом присутствует в ЕГРЮЛ2.

Актуальные данные можно проверить, используя для этого официальный сайт ФНС России по адресу http://www.nalog.ru. Еще один вариант — запрос выписки в налоговой инспекции.

Если деятельность контрагента по исполнению договора подлежит лицензированию, то следует получить копию лицензии3.

Следует отметить, что выполнение некоторых видов работ и услуг в настоящее время не лицензируется. Речь идет о строительстве, проектировании, аудиторских услугах и услугах по оценке. Для выполнения таких работ и оказания услуг необходимо членство в саморегулируемых организациях (СРО) и наличие свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В связи с этим перед подписанием договора необходимо запросить у контрагента документы, свидетельствующие о его членстве в СРО, или свидетельство о допуске к работе.

Удостовериться в действительности таких документов можно, используя информацию, размещенную на сайте саморегулируемой организации, либо запросив выписку из реестра членов такой организации4.

При заключении сделки необходимо проверить полномочия лиц, которые представляют интересы контрагента5.

Перечень документов, подтверждающих полномочия представителя контрагента, может состоять из:

  • копии приказа о приеме на работу либо о вступлении руководителя в должность;
  • копии протокола общего собрания участников (акционеров) либо заседания совета директоров (наблюдательного совета) с решением о назначении;
  • копии устава контрагента;
  • копии доверенности, если документы подписывает не руководитель контрагента, а иное лицо;
  • копии банковской карточки, в которой приведен образец подписи руководителя или иных лиц, наделенных правом подписи;
  • копии паспорта (иного документа, удостоверяющего личность) лица, подписывающего договор6.

Целесообразно, чтобы копии были заверены печатью контрагента, если она есть у предпринимателя или организации7. Также необходимо проверить, наличие подписи соответствующего должностного лица с расшифровкой. В последующем при получении от контрагента первичной документации и счетов-фактур подписи на данных документах необходимо сличать с образцами подписей (например, с копией банковской карточки), которые получены от контрагента, визуально контролировать их соответствие.

Получение доказательств реальной предпринимательской деятельности — одно из важных действий при проявлении должной осмотрительности. Чтобы собрать базу, которая будет служить основанием для положительного решения в пользу сотрудничества, необходимо запросить у контрагента:

  • среднесписочную численность официально трудоустроенных работников;
  • данные об уплаченных контрагентом суммах налогов;
  • информацию о суммах доходов и расходов контрагента по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Как следует из пп. 9–11 п. 1, п. 1.1 ст. 102 НК РФ, указанные сведения об организациях подлежат размещению в форме открытых данных на официальном сайте ФНС России в сети Интернет. Периодичность и сроки их размещения установлены п. п. 4, 5 Приложения к Приказу ФНС России от 29.12.2016 N ММВ-7-14/729@.

В соответствии со сложившейся правоприменительной практикой8 следует оформить запрос на предоставление дополнительного пакета документов, в частности:

  • письма от организаций, сотрудничающих с контрагентом;
  • справку о материально-технических ресурсах, подтверждающую право собственности на офисное помещение;
  • справку о наличии квалифицированных специалистов;
  • справку о годовых объемах выполнения аналогичных договоров;
  • справку банка о положительной кредитной истории контрагента.

Одним из критериев проявления должной осмотрительности является получение и анализ сведений о контрагентах путем использования официальных источников информации (СМИ и сеть Интернет)9.

Следующий перечень интернет-сервисов поможет получить требуемую информацию:

  • Банк данных исполнительных производств (http://www.fssprus.ru/iss/ip/). Данный сервис Федеральной службы судебных приставов позволяет получать данные о должниках;
  • Реестр недобросовестных поставщиков (http://zakupki.gov.ru/epz/dishonestsupplier/quicksearch/search.html);
  • Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц, ИП и иных лиц (www.fedresurs.ru10).

В силу абзаца 9 п. 12 Приложения N 2 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ отсутствие в общедоступных источниках информации о контрагенте налогоплательщика выступает для налоговых органов одним из признаков фирмы-«однодневки».

Все перечисленные действия для проверки контрагентов на добросовестность являются наиболее значимыми. В большинстве случаев их обычно достаточно для того, чтобы контролирующие органы признали, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

Но, учитывая, что понятие должной осмотрительности законодательно не урегулировано, приведенный перечень необходимых действий и документов не может быть исчерпывающим. Следовательно, чем больше документов представлено для подтверждения должной осмотрительности, тем меньше вероятность возникновения претензий со стороны налоговых органов.


1 Определение необоснованной налоговой выгоды дано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53).

2 Письмо Минфина России от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, Постановления Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 № 10230/10, от 19.04.2011 № 17648/10 по делу № А26-11225/2009.

3 Постановления ФАС Уральского округа от 16.07.2012 № Ф09-5337/11 по делу № А76-22275/10, Московского округа от 08.06.2012 по делу № А41-2153/11.

4 Письмо Минфина России от 05.05.2012 № 03-02-07/1-113.

5 Письма Минфина России от 06.07.2009 03-02-07/1-340, ФНС России от 24.06.2016 № ЕД-19-15/104, Постановления Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 № 17648/10 по делу № А26-11225/2009, ФАС Центрального округа от 05.03.2012 по делу № А64-3327/2010.

6 Действительность паспорта можно проверить, воспользовавшись специальным сервисом Федеральной миграционной службы РФ (services.fms.gov.ru).

7 По общему правилу АО и ООО не обязаны иметь печать.

8 Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09.

9 Постановления ФАС Уральского округа от 13.06.2012 № Ф09-4458/12 по делу № А76-14102/11, Московского округа от 30.05.2011 № КА-А40/4929-11 по делу № А40-68516/10-76-325, Письма Минфина России от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177.

10 С помощью данного сервиса можно более подробно изучить контрагента, так как, кроме сведений, содержащихся на сайте ФНС России, здесь может быть размещена информация об уставном капитале, о чистых активах, наличии лицензий и т.д.

Вам была интересна и полезна эта статья?
Будем рады Вашему отзыву